قراردادهای بی او تی مجموعه ای از عقود قراردادهای مختلفی است که ترکیب کل آنها منجر به خلق پروژه مدنظر طرفین قرارداد می شود. قراردادهای بی او تی را نمی توان صرفا زیر مجموعه ای از قراردادهای پیمانکاری تلقی کرد. بطور کلی ماهیت قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری آمیزه ای از عقد عهدی پیمانکاری و عقود تملیکی است که اهمیت این بحث از حیث شناسایی ماهیت قراردادهای پیمانکاری ممکن است در خصوص برخی قراردادهای عمرانی دولت چندان چشمگیر نباشد ولی شناختن ماهیت قراردادهای بی او تی برای واکاوی امکان یا عدم امکان بهره بردن از این ترتیبات در عملیات بالادستی نفت مهم است.
در یک نگاه کلی می توان مراحل قراردادهای بی او تی را به 3 مرحله ساخت، بهره برداری و واگذاری محدود کرد. مراحل ساخت و واگذاری در عملیات های نفتی چه بالادستی و چه پایین دستی ماهیتی پیمانکاری دارد. واگذاری میدان در عملیات بالادستی یا مثلا پالایشگاه احداث شده توسط “شرکت پروژه” در عملیات پایین دستی، انتقال مالکیت محسوب نمی شود، بلکه تعهد “شرکت پروژه” به خلع ید از پروژه است. آنچه محل مناقشه است این نکته است که آیا مرحله بهره برداری در قراردادهای بی او تی موجد حق مالکیت برای “شرکت پروژه” است یا خیر؟ ثمره این بحث محدودیت های قانونی حاکم برای مالکیت بخش غیردولتی در عملیات بالادستی نفت است.
اینک با این پیش فرض مسلم که مطابق قوانین جاری تملک بخش غیردولتی و سرمایه گذار خارجی در عملیات بالادستی نفت ممنوع شده به طرح این مسئله می پردازیم که آیا اساسا بهره برداری “شرکت پروژه” از محصولات حاصل از پروژه تملک محسوب می شود یا خیر؟ پاسخ به این سوال امکان یا عدم امکان بکارگیری ترتیبات قراردادی ساخت، بهره برداری و واگذاری در عملیات بالادستی نفت و گاز را معلوم می سازد.
برخی محققین حوزه حقوق نفت معتقدند روش قراردادی بی او تی بی چون چرا واجد یک مرحله زمانی خاص در دوران “بهره برداری” است که در این مرحله زمانی ،”شرکت پروژه” بر تاسیسات و منافع و محصول طرح “مالکیت موقت” پیدا می کند (سالاری و مفیدیان 1393، 34)
به اعتقاد نگارنده بکارگیری لفظ “مالکیت موقت” در ادبیات حقوقی چند ما به ازاء بیشتر نخواهد داشت. انتقال حق عینی مالکیت بواسطه چند عقد معین در قانون مدنی پیش بینی شده است: عقد بیع، عقد اجاره، عقد رهن، عقد موجد حق انتفاع و نظائر آن. در این عقود مالکیت یا به طور کلی نسبت به عین از مالک سلب می شود (عقد بیع) یا منافع به طور کامل در مدت معین از مالک سلب می شود (نظیر عقد اجاره)
آنچه مسلم است مرحله بهره برداری، مرحله دائمی محسوب نمی شود تا مالک مخزن مادام العمر مسلوب الحق از عین و منافع مخزن تلقی شود. این مرحله، مرحله گذرایی است که به منزله انتزاع حق مالکیت دولت از عین مخزن نیست. مرحله بهره برداری از لحاظ ماهیت حقوقی تاسیسی است که منجر به انتقال مالکیت صاحب مخزن (دولت) به طور موقتی از منافع مخزن و تاسیسات آن می شود.
منظور از منافع مخزن منحصرا نفت و گاز سرچاه است چرا که تردیدی نیست حتی در قالب قرارداد بی او تی خللی به حق مالکیت صاحب مخزن نسبت به نفت و گاز داخل مخزن ایجاد نمی شود.
ماهیت حقوقی قراردادهای امتیازی، انتقال حق مالکیت محصول درون مخزن از ناحیه دولت میزبان به سرمایه گذار است. ولی ماهیت حقوقی قراردادهای بی او تی بیشتر چهره ای عهدی دارد
بنابراین اختلاف نظر از جایی شروع می شود که پس از سپری شدن مراحل اکتشاف و طراحی، محصول از داخل مخزن به بیرون استخراج شده است. مفاد قراردادهای بی او تی ایجاب می کند ، “شرکت پروژه” برای جبران هزینه ها و رسیدن به سود تجاری، بهره برداری از نفت و گاز تولیدی را به نفع خود آغاز کند. اگر مرحله بهره برداری از قراردادهای بی او تی حذف شود و جبران هزینه ها و سود حاصل از عملکرد “شرکت پروژه” به پرداخت اجرت پیمان از سوی کارفرما تبدیل شود ماهیت قرارداد بی او تی به یک قرارداد پیمانکاری خالص منقلب خواهد شد. اگر مرحله مذکور باقی باشد لاجرم “شرکت پروژه” مالک نفت و گاز خارج از مخزن در خلال مرحله بهره برداری خواهد شد.
ماده 3 قانون معادن مصوب 1317، حق استخراج معادن نفتی را در انحصار دولت قرارداده است. به موجب ماده 2 قانون نفت مصوب 1366 اعمال حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است. از سویی قانون نفت مصوب 1353 نیز محدودیت های قابل توجهی را برای مشارکت شرکتهای خارجی در عملیات بالادستی نفت و گاز قائل شده بود که نتیجه آن منع دولت از انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید است. به موجب ماده 6 قانون نفت مصوب 1366 هزینه هایی که باید در پروژه های نفت و گاز سرمایه گذاری شود می بایست توسط وزارت نفت پیشنهاد شود تا در بودجه سالانه درج شود.
در بند ب ماده 129 قانون برنامه پنجم توسعه، انتقال مالکیت نفت تولیدی صریحا منع شده است با این قید که عملا انعقاد قرارداد امتیازی و مشارکت در تولید که متضمن انتقال مالکیت نفت یا گاز تولیدی به طور جزیی یا کلی باشد ممنوع است و نمی توان انتقال بخشی از محصول تولیدی توسط شرکت سرمایه گذار(در قالب قراردادهای ساخت ، بهره برداری و واگذاری) را از شمول محدودیت مذکور مستثنی کرد.
درسال 1391 قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت تصویب شد. جزء 3 بند ت از ماده 3 قانون مذکور تحول بزرگی در نگرش قانونگذار نسبت به ترتیبات قراردادی در حوزه بالادستی نفت و گاز به شمار می رود. به موجب این ماده یکی از وظایف و اختیارات وزارت نفت جذب و هدایت سرمایه های داخلی و خارجی به منظور توسعه میادین هیدروکربوری با اولویت میادین مشترک از طریق طراحی الگوهای جدید قراردادی از جمله مشارکت با سرمایه گذاران و پیمانکاران داخلی و خارجی بدون انتقال مالکیت نفت و گاز موجود در مخازن و با رعایت موازین تولید صیانت شده می باشد. ظاهر این بند حاکی از تجویز عقد قرارداد با سرمایه گذاران داخلی و خارجی برای توسعه میادین نفتی و گازی با انتقال نفت و گاز خارج از مخزن است. این تغییر از مفهوم مخالف بند مذکور حاصل می شود.
سرمایه گذار خارجی بیشتر راغب است که مدت بهره برداری از پروژه، طولانی تر باشد، دولت میزبان از سوی دیگر تمایل دارد هر چه زودتر، دوره قرارداد تمام شود و اگر مرحله بهره برداری پروژه در قراردادهای بی او تی با ابداعات جدید توام شود می توان تا حدود زیادی از شباهت های ظاهری قراردادهای بی او تی با قراردادهای امتیازی فاصله گرفت
غالب حقوقدانان با تحلیل اصولی و فقهی این بند از ماده 3 قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت معتقدند چون این قانون، خاص محسوب می شود؛ نمی تواند قوانین عام مقدم خود (از جمله اصول قانون اساسی) را تخصیص بزند و با این تحلیل حکم بر عدم جواز عقد چنین قراردادهایی می دهند باید در نظر داشت، تفسیر منطقی از جزء 3 بند ت ماده 3 این قانون حاکی از امکان انعقاد قراردادهای مشارکت در تولید یا حتی قراردادهای بی او تی در عملیات بالادستی است (مرحله توسعه مخزن از مراحل عملیات بالادستی نفت و گاز است)
شایان ذکر است محدودیت مهم دیگری که برای این تفسیر وجود دارد علاوه بر اصول 44 و 45 و 81 قانون اساسی و بند ب ماده 129 قانون برنامه پنجم توسعه، بند ج ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی است که به موجب آن بهره برداری انحصاری ممنوع شده است و چون در طول مدت بهره برداری در قرارداد بی او تی کارفرما و حتی سایر بخش های اقتصادی امکان بهره برداری از طرح را ندارند، خود به خود برای “شرکت پروژه” حق انحصاری جهت برداشت از محصول ایجاد می شود و این در تقابل با صراحت قانون اخیر است.
وجوه افتراق قراردادهای بی او تی و قراردادهای امتیازی
برخی معتقدند قراردادهای بی او تی شکل توسعه یافته همان قراردادهای امتیازی است. همانطور که ذکر شد عمده مناقشه طرفداران و منتقدان این قراردادها در بخش بالادستی نفت و گاز موضوع مالکیت بر محصول خارج از مخزن است. مسئله مالکیت نسبت به منابع نفتی در قراردادهای امتیازی از دیرباز مورد بحث و مناقشه بوده است دلیل این امر سابقه قراردادهای نفتی امتیاز در واگذاری اختیارات گسترده در خصوص بهره برداری از منافع نفتی کشورهای میزبان و انتقال مالکیت نفت به شرکتهای خارجی بوده است و در واقعیت می توان قراردادهای بی او تی در همان قراردادهای امتیازی تلقی کرد.
مگر نه اینکه در قراردادهای امتیازی اختیار دولت میزبان از دخالت او در امر مدیریت منافع نفتی سلب می شد و مگر نه اینکه در قراردادهای امتیازی مالکیت دولت میزبان از محصول جزئا یا کلا سلب می گردید. در قراردادهای بی او تی هم در مرحله بهره برداری همین اتفاق می افتد. در محدوده زمانی توافق شده بین دولت میزبان بعنوان کارفرما، “شرکت پروژه” محصول را ولو خارج از مخزن تملک می کند و تا پایان دوره بهره برداری امر هدایت و مدیریت پروژه را در اختیار دارد. این نوع نگاه به قراردادهای بی او تی در کنار محدودیت های مختلفی که برای سرمایه گذاری خارجی در عملیات بالادستی نفت در قوانین ایران پیش بینی شده بهانه خوبی برای منتقدان این قراردادهای جهت توجیه عدم تجویز عقد قراردادهای بی او تی در بالادستی نفت و گاز است.
مرحله بهره برداری، مرحله دائمی محسوب نمی شود تا مالک مخزن مادام العمر مسلوب الحق از عین و منافع مخزن تلقی شود. این مرحله، مرحله گذرایی است که به منزله انتزاع حق مالکیت دولت از عین مخزن نیست
اما با مطالعه دقیق ماهیت قراردادهای امتیازی بی او تی این نتیجه حاصل می شود که برداشت و تفسیر حقوقی با این شکل غیر منصفانه است و بیشتر به یک شوی تبلیغاتی شبیه است. قراردادهای نفتی به طور کل یا ماهیتی عهدی دارند یا ماهیتی تملیکی. ماهیت حقوقی قراردادهای امتیازی، انتقال حق مالکیت محصول درون مخزن از ناحیه دولت میزبان به سرمایه گذار است. ولی ماهیت حقوقی قراردادهای بی او تی بیشتر چهره ای عهدی دارد. باید پذیرفت جوینت ونچر پیمانکار در رابطه قراردادی بی او تی است. نیاز دولت میزبان به منابع مالی و خدمات فنی مهندسی سبب شده که از سرمایه شرکتهای تشکیل دهنده این کنسرسیوم بهره ببرد. اگر محصول قبلا توسط سرمایه گذاری شرکت ملی نفت تولید شده باشد دیگر نیازی به این ترتیبات قراردادی نیست.
منتقدان جزء 3 بند ت ماده 3 قانون یاد شده فراموش می کنند که شرط نخستین برای وضع قواعد سرمایه گذاری، هزینه های واقعی اقتصادی تحمیل شده بر دولت میزبان است. این نیاز دولت میزبان به ثروت است که ساز و کار هر نوع ترتیبات قراردادی برای سرمایه گذاری خارجی را تحت عنوان قانون یا توافق پایه گذاری و اجرا می کند.
همانطور که ذکر شد ترتیبات قراردادی بی او تی یک توافق یا یک قرارداد سنتی برای اجرای یک پروژه نیست مجموعه ای از روابط قراردادی شامل مطالعات مقدماتی، تامین سرمایه، اجرای پروژه و فروش محصول است. در قراردادهای امتیازی دولت میزبان، کاملا محروم از مالکیت مخزن و محصول داخل مخزن می شود؛ ولی این اتفاق در ترتیبات قراردادی بی او تی نمی افتد. اهمیت بحث در خصوص امکان سنجی عقد قراردادهای بی او تی در حوزه بالادستی نفت است. غالب محققان معتقدند قراردادهای بی او تی در عملیات های پایین دستی نفتی کاربرد دارد.
این در حالی است که با جمع مقررات ذکر شده با واقعیات های عینی و شرایط حال حاضر کشورهای تولیدکننده نفت و بخصوص نیاز صنایع مادر در حوزه نفت به ورود سرمایه در ایام و روزهای پس از تحریم، می توان پذیرفت با ذکر شرایط کنترلی در مدیریت شرکت پروژه به نفع شرکت ملی نفت ایران، از لحاظ تئوریک مانعی برای عقد قراردادهای بی او تی در عملیات بالادستی نفت وجود ندارد.
سرمایه گذار خارجی بیشتر راغب است که مدت بهره برداری از پروژه، مدت طولانی تری باشد، دولت میزبان از سوی دیگر تمایل دارد هر چه زودتر، دوره قرارداد تمام شود و اگر مرحله بهره برداری پروژه در قراردادهای بی او تی با ابداعات جدید توام شود می توان تا حدود زیادی از شباهت های ظاهری قراردادهای بی او تی با قراردادهای امتیازی فاصله گرفت.
نویسنده:علیرضا صفایی زیب/ وکیل پایه یک دادگستری
